Aunque las disidencias son de lectura un tanto farragosa, creo que la entrada merece una lectura integral.
No es una interpretación del fallo ni una trascripción textual, sino un intento de desmarañar la terminología jurídica.
La CJSN dijo que han de protegerse los derechos de propiedad de los
licenciatarios mediante una indemnización. En la etapa de aplicación de la ley deben
resolverse las cuestiones planteadas en el juicio. Asegura además que deben
existir políticas transparentes en los subsidios y en la publicidad oficial;
que los medios públicos no deben ser instrumentos de una política de gobierno,
o una vía para eliminar voces disidentes, que la Autoridad Federal de Servicios
de Comunicación Audiovisual – AFSCA- debe ser independiente y que la ley debe
ser aplicada respetando la igualdad y el debido proceso.
Votaron en mayoría los Dres. Argibay, Highton, Lorenzetti, Maqueda, Petracchi
y Zaffaroni, al considerar que la ley 26.522 es constitucional porque es una
facultad del Congreso. Su conveniencia y oportunidad no es materia de análisis
de los jueces. El análisis constitucional es ajeno a conflictos futuros que
puedan presentarse con la aplicación de la ley, pues son materia de otros
pleitos. La CSJN sostiene que la libertad de expresión es una libertad consagrada
por la Constitución Nacional de entidad crucial, pues sin su debido resguardo,
existiría tan solo una democracia nominal, y que la libertad de expresión admite
una actividad regulatoria estatal mínima, siempre protegida por la Corte en fallos
precedentes. La protección constitucional de la libertad de expresión incluye
el derecho a la información de todos los individuos que viven en un estado
democrático y sirve para proteger el libre debate público, con abundantes oportunidades
de expresión para los distintos sectores representativos de la sociedad. Esto
fortalece una democracia deliberativa en la que todos puedan, en un plano de
igualdad, expresar sus opiniones y en la que no pueden admitirse voces
predominantes como era el caso del grupo actor.
La CSJN afirma que la ley es coherente con el derecho de los
consumidores a la información (Art 42º de la Constitución Nacional) lo que
significa el acceso a distintas fuentes plurales y que también es coherente con
la defensa de la competencia, como bien de incidencia colectivo (artículo 43º
de la Constitución Nacional). Dado que las ideas y la información constituyen
bienes que se difunden a través de los medios de comunicación, si hay
concentración, sólo algunas ideas o algunas informaciones llegarán al pueblo.
Esto perjudica el debate público y la pluralidad de opiniones, situación que exige
una protección activa por parte del Estado.
Los medios inciden en el discurso público y en la cultura, por lo que
el interés del Estado en la regulación es incuestionable. Así, en un contexto
constitucional, la ley 26.522 es legítima pues fija límites generales a priori: Impide la concentración del mercado
y mejora la libertad de expresión.
La CSJN considera que las regulaciones están difundidas y aceptadas en
todo el mundo libre, y cita precedentes de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, la Declaración de Principios sobre la libertad de Expresión de la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos y otros fallos nacionales e
internacionales, y concluye que es constitucional el art. 41º, pues sujeta la
transferencia de licencias a la autorización estatal y establece limitaciones a
la enajenación.
Es constitucional el art. 45º. Apartado 1, inc. c) -24 licencias de
cable por cada operador-; Apartado 1, párrafo final -35% del total de
habitantes o abonados-; Apartado 1, inc b) -no permite ser titular de más de
una señal de contenidos-; Apartado 2, incisos c y d -licencia de cable o 1
licencia de TV abierta en orden local-; Apartado 2, párrafo final -3 licencias
locales-; Apartado 3, en su totalidad -1 señal de contenido para titulares de
licencias de radio y tv abierta y 1 señal propia para los titulares de
licencias de cable-.
Disidencia del Dr. Fayt: Considera que hay un derecho individual a la
licencia, con protección similar a la de un derecho de dominio y que involucra
el derecho a la libertad de expresión. Que una restricción que afecte económicamente a la empresa periodística,
es una afectación a la libertad de expresión. Equiparada la licencia al derecho
de dominio, no puede restringirse su disposición. Por ello es inconstitucional
el artículo 41º de la ley. Que las limitaciones del artículo 45º no son
proporcionadas ni idóneas para alcanzar los principios de diversidad
perseguidos.
Aplicación de la ley: protección de los derechos de propiedad
Mayoría: Dres. Highton, Lorenzetti, Petracchi, Zaffaroni.
Consideran que la sentencia se ajusta a argumentos de las partes y a
los hechos demostrados por ellas en el juicio. No se ha probado que al momento de la sentencia haya afectación de la
libertad de expresión. Dejan claro que la discusión es una ley del Congreso
y no una decisión del Poder Ejecutivo Nacional, lesiva de la libertad de
prensa, dirigida contra un particular que pueda dar lugar a la aplicación del
precedente “Editorial Río Negro S.A. c/ Neuquén”, (Fallos: 330:3908). Por el
contrario, la ley 26.522 emanada del Congreso no establece reglas dirigidas a
afectar a un sujeto y no a otros. La ley
establece límites iguales para todos los titulares de licencias. No
corresponde pues, partir de una sospecha de ilegitimidad de la norma con
desplazamiento de la carga de la prueba, sino que debe ser el grupo actor quien
debe acreditar que la ley afecta sus derechos constitucionales. En el caso no está
afectado el derecho a su libertad de expresión, pues no ha sido acreditado que
el régimen de licencias que establece la ley ponga en riesgo su sustentabilidad
económica: La sustentabilidad no puede ser equiparada a rentabilidad. En este
sentido, hace a la naturaleza propia de un proceso de desconcentración la
posibilidad de una reducción de los márgenes de ganancia empresaria.
Juzgan inadmisible sostener que una economía de escala -como la del grupo
actor- le garantiza independencia para constituir una voz crítica, pues numerosos
medios pequeños o medianos ejercen una función crítica. A la inversa, grandes
concentraciones mediáticas son condescendientes con el gobierno de turno. No hay en la causa una prueba de que exista
una violación de la libertad de expresión derivada de la ley. El grupo
actor es titular de licencias protegidas porque integran el concepto de
propiedad constitucional. La protección de estas licencias es la indemnización
pecuniaria, lo que de ningún modo implica que la ley no pueda ser aplicada. Si
así fuera, ninguna ley que proteja el interés general podría ser eficaz. Si en
la etapa de la aplicación de la ley hubiera una distribución discriminatoria de
la publicidad o de los subsidios oficiales, la actora podrá ejercer sus
derechos, pero no se puede en esta instancia proteger un derecho que puede ser
o no afectado en el futuro.
Por esta razón la CSJN declara que el artículo 48º de la ley es
constitucional, en el sentido de que nadie tiene derecho al mantenimiento de la
ley general, siempre que se indemnicen los perjuicios que sufra la licencia
individual. Sostiene al fin que el artículo 161º -cuyo plazo está vencido- es
constitucional.
Disidencia parcial de la Dra. Argibay: Las limitaciones de la ley son
constitucionales (art 45º), pero la forma de implementarlo no lo es y por eso
son inconstitucionales los artículos 48º y 161º. El cese simultáneo de todas las
licencias, sin flexibilidad alguna, afecta la libertad de expresión. En
especial debe considerarse:
a) Espacio radioeléctrico: en este caso la afectación se produce si el
titular de la licencia no cuenta en esa área con otra licencia para un servicio
de comunicación del mismo tipo que le asegure la posibilidad de ejercer su
libertad de expresión. Si la tiene, la norma se aplica, y, en caso de que el
retiro de la licencia procediese y ello ocasionara daños patrimoniales, una vez
probados, deben ser objeto de la correspondiente compensación monetaria.
b) Licencias que no usan el espectro radioeléctrico: la plena ejecución
del esquema contenido en el artículo 45º de la ley 26.522 debe esperar al
vencimiento de las licencias ya otorgadas o su cancelación por motivos
atribuibles al licenciatario, como la realización de prácticas anticompetitivas,
abuso del poder de mercado, colusiones anticompetitivas, o en general cualquier
práctica anticompetitiva. También puede cesar por deficiencias que presenten las
licencias que el actor explota en la actualidad.
c) Las autoridades pueden establecer un mecanismo de implementación de
la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual –LSCA-, en especial de su
artículo 45º, que sustituya al artículo 161º de la ley mencionada, de modo que
no se vean alterados los derechos derivados de las licencias de comunicación
audiovisual en curso, a cuyo amparo son desarrolladas actividades protegidas
por el derecho a expresarse libremente y recibir información.
Disidencia parcial del Dr. Maqueda: Las disposiciones de la ley que
obligan al grupo actor a que se desprenda de licencias otorgadas y prorrogadas
por el Estado Nacional en el periodo 1996-2007 violan los derechos
constitucionales de propiedad y de libertad de expresión. La propiedad, en su
sentido constitucional, alcanza a los titulares licencias de un servicio de
comunicación.
Tanto del otorgamiento y prórroga de las licencias reconocidas por el
Estado por un plazo determinado, como de la conducta desplegada por el actor en
consecuencia, se deriva con claridad la existencia de un derecho adquirido,
entendido como aquel que ha sido incorporado a su patrimonio y, como tal,
amparado plenamente por los artículos 14º y 17º de la Constitución Nacional. Ni
el legislador ni el juez podrían, en virtud de una ley nueva o de su
interpretación, arrebatar o alterar un derecho patrimonial adquirido al amparo
de la legislación anterior.
Pretender asignar el carácter de privilegio a las licencias, como lo
sostiene el Estado Nacional, dejaría librados a sus titulares y a la totalidad
de los medios de comunicación al simple arbitrio de la administración de turno,
afectando de esa forma el principio de seguridad jurídica.
La cuestión no puede enfocarse desde un ángulo patrimonial, pues en el
caso se encuentra en juego el derecho a la libertad de expresión de la actora a
continuar con su proyecto comunicacional y de la sociedad a recibirlo. Este conflicto
no puede resolverse mediante el pago de una indemnización. Ninguna reparación
monetaria remediará eficaz e integralmente la lesión a este derecho. En una
sociedad democrática, el valor de una información no expresada no puede ser
mensurado en términos económicos.
Disidencia del Dr. Fayt: Son inconstitucionales los artículos 41º, 45º,
48º y 161º, y por ello no se aplica ninguna limitación y no hay obligación de
desinvertir. Por lo tanto la actora continúa en la misma situación actual, sin
necesidad de ajustarse en ningún momento.
Queda puntualizado que
-La CSJN no tiene la función de establecer si esta ley se adecúa a los
avances tecnológicos, si es obsoleta, incompleta o inconveniente, o si es la
mejor posible. Esa es función del Congreso de la Nación Argentina.
-El Estado afecta la libertad de expresión por la vía de subsidios, del
reparto de la pauta oficial o cualquier otro beneficio Así, los medios de
comunicación se convierten en instrumentos de apoyo a una corriente política
determinada o en una vía para eliminar el disenso y el debate plural de ideas.
- Lo mismo ocurre si los medios públicos, en lugar de dar voz y
satisfacer las necesidades de información de todos los sectores de la sociedad,
se convierten en espacios al servicio de los intereses gubernamentales.
- Es de vital importancia que la autoridad de aplicación sea un órgano
técnico e independiente, protegido contra indebidas interferencias, tanto del
gobierno como de otros grupos de presión.
- En la aplicación de la ley deben respetarse: la igualdad de trato
tanto en la adjudicación como en la revocación de licencias, no discriminar
sobre la base de opiniones disidentes, ajustarse a los requerimientos del
debido proceso en todas sus decisiones y garantizar el derecho de los
ciudadanos al acceso de información plural.
El corazón del asunto es que “No hay en la causa una prueba de
que exista una violación de la libertad de expresión derivada de la ley”.
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